Distinguishing: técnica de confronto, interpretação e aplicação do precedente

By Abrahão Nascimento - 2:21 PM


Neste pequeno e despretensioso artigo pretendemos apresentar tema que geralmente é negligenciado por aqueles que iniciam o estudo do Direito Processual Civil. Diante da entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, em que se privilegia o precedente judicial¹, é importante seu conhecimento.


Distinguishing nada mais é do que uma técnica de confronto, mediante a qual o juiz, ao lhe ser apresentado um caso concreto, analisa se este é semelhante (análogo) aos paradigmas (casos precedentes).

Neste processo, inicialmente, são verificados os elementos objetivos da demanda. Havendo semelhança, é preciso proceder à comparação da ratio decidendi das demandas anteriores. A distinguishing ocorre quando há distinção entre o caso concreto e o paradigma. A distinção pode ser em decorrência da inexistência de "coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese jurídica) constante no precedente"² ou "porque, a despeito de existir aproximação entre eles, alguma peculiaridade no caso em julgamento afasta a aplicação do precedente"³.

ratio decidendi são os fundamentos jurídicos que sustentam a decisão; a opção hermenêutica adotada na sentença, sem a qual a decisão não teria sido proferida como foi; trata-se da tese jurídica acolhida pelo órgão julgador no caso concreto. “A ratio decidendi (...) constitui a essência da tese jurídica suficiente para decidir o caso concreto (rule of law).” “Para a correta inferência da ratio decidendi, propõe-se uma operação mental, mediante a qual, invertendo-se o teor do núcleo decisório, se indaga se a conclusão permaneceria a mesma, se o juiz tivesse acolhido a regra invertida. Se a decisão ficar mantida, então a tese originária não pode ser considerada ratio decidendi; caso contrário, a resposta será positiva.”

É possível verificar a aplicação do instituto em análise sob duas perspectivas: (1) distinguish- método, que representa a comparação entre o caso concreto e o paradigma; (2) distinguish- resultado, nos casos em que a conclusão é pela distinção entre eles.

Importante ressaltar que em virtude da dificuldade de existência de casos absolutamente idênticos, admite-se a aplicação da mesma ratio decidendi, ainda que existam elementos que diferenciem o caso sob julgamento de seu paradigma, o que confere certa flexibilização na aplicação dos precedentes, que fica a cargo da interpretação, sempre fundamentada, do órgão julgador.

Jurisprudência 

Com a finalidade de demonstrar como a aplicação se dá no caso concreto, colacionamos, abaixo, ementa em que o magistrado, procedendo à interpretação e análise dos julgados, entendeu que presente a distinguishing:


APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. TRÂNSITO. VEÍCULO ALIENADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO DETRAN/RS. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DE DISTINGUISHING. RETIRADA DE RESTRIÇÃO. COMPROVAÇÃO MEDIANTE INSTRUMENTO DE LIBERAÇÃO. POSSIBILIDADE. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO.LEGITIMIDADE PASSIVA: É bem verdade que este Egrégio Tribunal firmou a compreensão, em situações de normalidade, no sentido de competir à instituição financeira a liberação do gravame decorrente de alienação fiduciária. Não obstante, no caso dos autos, tal entendimento merece ser reavaliado, porquanto a hipótese fática concreta está a determinar conclusão diversa (distinguishing). No caso, a determinação de a instituição credora providenciar, automática e eletronicamente, a informação da baixa do gravame junto ao órgão ou entidade executivo de trânsito no qual o veículo estiver registrado e licenciado, sobreveio com as resoluções do CONTRAN nºs 159/2004, de 22 de abril de 2004, e 320/2009, de 05 de junho de 2009, enquanto a liberação do gravame do veículo ocorreu no ano de 1991, consoante se infere do instrumento de liberação de fl. 11. E mais, no caso dos autos há outra peculiaridade: o veículo encontra-se alienado pela empresa Consorbras Consórcio Nacional de Veículos Ltda., Consórcio Mesbla, cuja falência fora decretada em 1999. Assim, não seria possível, nem mesmo hipoteticamente, a liberação como exige a atual resolução. LIBERAÇÃO DE GRAVAME: Havendo prova da liberação do ônus da alienação fiduciária constituída em função do contrato de consórcio, estando os órgãos de trânsito autorizados a procederem a baixa do gravame, e não estando embaraçado o automóvel por outro motivo, não há razão para a subsistência da restrição, devendo o órgão de trânsito, no caso o DETRAN/RS, efetuar a liberação independentemente de solicitação pelo Sistema Nacional de Gravames. APELAÇÃO PROVIDA DE PLANO. (Apelação Cível Nº 70054968201, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 27/08/2013).4

Também é  caso de aplicação ou não da distinção aqueles em que o magistrado confronta o caso concreto com Súmula Vinculante.

Nossa intenção não é esgotar o assunto, mas difundir conhecimento e instigar a pesquisa. Esperamos que nosso objetivo tenha sido alcançado.

Abraço.

______________________________

¹. Sobre a aplicação dos precedentes judiciais no NCPC, veja aqui.

². Braga, Paula Sarno; Jr., Fredie Didier; Oliveira, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 7ª ed. Juspodivm, 2012. v. 2, pag. 402

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